L’entrepreneur principal doit fournir au sous-traitant la caution avant la conclusion du contrat de sous-traitance ou avant le commencement d’exécution des travaux, uniquement si celui-ci lui est antérieur. A défaut, le contrat encourt la nullité.
La loi du 31 décembre 1975 offre au sous-traitant une protection, en imposant, à peine de nullité du sous-traité, la fourniture d’une garantie de paiement qui doit lui être délivrée avant la conclusion du contrat. (article 14 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance).
En marché privé, cette garantie de paiement peut prendre deux formes : soit une délégation de paiement par laquelle le Maître de l’ouvrage règle directement le sous-traitant, soit une caution bancaire à la charge de l’entreprise principale.
Par un arrêt du 21 janvier 2021, la Cour de cassation est venue préciser sa position quant au moment de la fourniture de la caution bancaire (Civ. 3e, 21 janv. 2021, n°19-22.219).
En l’espèce, le contrat de sous-traitance était assorti d’une condition suspensive d’obtention d’un cautionnement au profit du sous-traitant. La condition s’était réalisée après la signature du sous-traité.
Or, la Cour de cassation, pour annuler le contrat, rappelle le principe selon lequel la caution doit être produite par l’entrepreneur principal, antérieurement à la conclusion du sous-traité, peu important qu’elle l’ait été avant le commencement d’exécution des travaux, si celui-ci est ultérieur.
En pratique :
- Les clauses de condition suspensive d’obtention d’un cautionnement dans le cadre du contrat de sous-traitance ne sont pas opposables ;
- La caution bancaire doit donc être obtenue, au plus tard, le jour de la signature du contrat de sous-traitance. Le fait que les travaux n’aient pas encore débutés à cette date n’a aucune incidence.