Le marché à forfait est un sujet récurrent de contentieux en droit des marchés privés.

Ce contentieux important tient notamment à l’article 1793 du code civil[1], et notamment aux moyens de preuve que doit utiliser la société en charge des travaux pour espérer obtenir le paiement des travaux supplémentaires.

En effet, afin d’être opposable au maître d’ouvrage, une modification des plans ou devis descriptifs nécessite son autorisation écrite préalable ou, son acceptation expresse et non équivoque une fois les travaux réalisés.

Cette exigence oblige l’entreprise à être très vigilante lors de la détermination du prix de son marché.

Si la jurisprudence autorise, dans certains cas particuliers, à l’entreprise titulaire d’un marché à forfait d’obtenir le paiement de ses travaux supplémentaires, alors même qu’elle ne peut justifier d’une autorisation écrite préalable du maître d’ouvrage ou de son acceptation expresse et non équivoque après l’exécution des travaux supplémentaires, c’est dans des cas d’espèce très spécifiques notamment en présence d’un bouleversement économique du contrat. Or, la notion du bouleversement économique du contrat reste mal définie en jurisprudence (C.Cass., Civ 3^ème, 5 nov. 2020, n°19-13.251 ; 16 nov. 2022, n°21-19.147).

En réalité, pour être réglée de travaux supplémentaires dans le cadre d’un marché privé à forfait, l’entreprise doit pouvoir justifier de leur commande préalable et/ou d’un avenant (C.Cass., Civ 3^ème, 19 dec. 2019 n°18-23100)

C’est ce qu’est venu rappeler récemment la Cour de cassation, en précisant également qu’un Architecte, un Maitre d’œuvre d’exécution, un Maître d’ouvrage délégué ne peuvent pas commander des travaux supplémentaires ni les accepter sans mandat spécial du Maitre d’ouvrage (C.Cass., Civ 3^ème, 18 janv. 2023, n°21-21.823).

Même s’il est vrai que l’entreprise peut toujours se prévaloir de la bonne foi et/ou de la loyauté contractuelle, la prudence reste de mise et l’entreprise doit idéalement veiller à obtenir l’accord écrit préalable et non équivoque du Maître d’ouvrage avant la réalisation de travaux supplémentaires.

(C.Cass., Civ 3^ème, 18 janv. 2023, n°21-21.823).

[1] https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006443573#:~:text=Lorsqu’un%20architecte%20ou%20un,celui%20de%20changements%20ou%20d’

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Pour pouvoir prescrire, l’article 2261 du Code civil dispose qu’« il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire ».

Par un arrêt du 21 septembre 2022, la Cour de cassation a été amenée à statuer sur le caractère non équivoque d’une possession suivant la construction de deux maisons d’habitation en l’absence de respect des règles d’urbanisme applicables (constructions sur un terrain à l’origine agricole).

En confirmant l’arrêt rendu par la Cour d’appel de BASSE-TERRE (GUADELOUPE) le 31 mars 2021, la Cour de cassation retient que le non-respect de règles d’urbanisme applicables à des travaux de construction ne fait pas obstacle, en l’absence d’actes de possession illicites pour être contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, à ce que le possesseur du terrain d’assiette en acquiert la propriété par prescription.

Ainsi, la Cour de cassation précise que la possession est équivoque si les actes sont contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, étant précisé que le possesseur doit, bien évidemment, toujours avoir l’intention de se comporter en tant que propriétaire.

(C.Cass., Civ 3^ème, 21 sept. 2022, n°21-17409).

Le constructeur de maisons individuelles avec fourniture de plans est tenu de préciser le coût des travaux dont le maître de l’ouvrage se réserve l’exécution.
Une fois les travaux décrits et chiffrés par le constructeur, le maître d’ouvrage doit accepter, par une mention manuscrite et paraphée, leur coût et leur charge. Ces mentions sont également détaillées au sein de la notice descriptive qui accompagne obligatoirement tout CCMI (Art L231-2 al1 er d et R.231-4, II, al1er du CCH).

Une jurisprudence, d’ores et déjà bien établie, considérait que lorsque ces prescriptions légales n’étaient pas respectées, aucun des travaux ne pouvaient être laissés à la charge du maître de
l’ouvrage.

Par son arrêt du 10 novembre 2021, la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation est venue circonscrire la prise en charge par le CCMiste fautif des travaux réservés par le maître de l’ouvrage
au seul dépassement du prix des travaux réservés, c’est-à-dire la différence entre le montant figurant dans la notice descriptive et le coût réel de ces travaux.

Par conséquent, le CCMiste qui ne chiffre pas de manière réaliste les travaux réservés par le maître de l’ouvrage devra en supporter le dépassement de prix, déduction faite du montant mentionné dans la notice descriptive.

(C.Cass. 3 e civ., 10 nov. 2021, n°20-19.323, n°758 FS-B)

Alors que les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) actuellement en vigueur datent de 2009, il apparaissait indispensable de les réformer. C’est désormais chose faite, puisque le journal officiel du 1^er avril 2021 a publié six arrêtés portant approbation des nouveaux CCAG applicables aux marchés publics.

Objectifs de la réforme des CCAG

Un groupe de travail créé en 2019 et composé de 200 personnes, représentant des acheteurs, des opérateurs économiques, des fédérations professionnelles et des experts (avocats, formateurs et universitaires), a travaillé pendant dix-huit mois avec pour objectifs de :

• Actualiser les CCAG pour intégrer les mutations du droit de la commande publique, tant législatives et réglementaires que jurisprudentielles, intervenues depuis 2009 ;
• Adapter les CCAG aux prestations de maîtrise d’œuvre ;
• Rééquilibrer les relations contractuelles entre les parties et favoriser l’accès des PME à la commande publique ;
• Moderniser les CCAG en adéquation avec les enjeux actuels de dématérialisation, de traitement des données personnelles, de valorisation des modes de règlements amiable des litiges et de développement durable ;
• Gérer les difficultés rencontrées dans l’exécution des marchés publics durant la crise sanitaire.

Une phase de consultation publique a suivi cette phase de concertation. Elle s’est déroulée du 15 janvier au 5 février 2021 et a permis aux différents acteurs de la commande publique et au grand public de faire entendre leurs remarques sur les projets de CCAG afin d’enrichir ces derniers.

Particularités de la réforme des CCAG

Outre l’actualisation des cinq CCAG « Fournitures courantes et services », « Marchés Industriels », « Techniques de l’information et de la communication », « Prestations Intellectuelles » et « Travaux », un sixième CCAG voit le jour : le CCAG « Maîtrise d’œuvre ».

De nombreuses modifications sont opérées, il convient notamment de noter :

• Le plafonnement des pénalités de retard à 10% du montant du marché ;
• L’insertion de clauses prévoyant les modalités de suspension et de poursuite des prestations en cas de survenance de circonstances imprévisibles, ainsi que les conditions d’examen des conséquences financières desdites circonstances ;
• L’insertion d’une clause de propriété intellectuelle dans tous les CCAG ;
• L’introduction d’une clause d’insertion sociale dans tous les CCAG ;
• L’introduction de clauses environnementales fixant des obligations en matière de transport, d’emballage et de gestion des déchets.